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郭书兵:对陈宝成案合法性的二十二点质疑[关注陈宝成抗拆维权案(之四十八)]

发布时间:2017-04-24  来源:郭书兵律师的博客  作者:郭书兵(律师)


【一】法律常识:对集体土地进行商品房开发违背违背法律规定。
 
 (1)媒体报道:(注:本文引用的媒体报道均来自《陈宝成律师称警方涉嫌设套法学界律师界声援》http://www.wlmqwb.com/top/gn/201308/t20130814_3429011_2.shtml ):“非法拘禁”事件发生在山东平度市东阁街道金沟子村,该村已经大部分被拆平,只剩下零星的四五户村民坚守。昨天下午,事发的陈青沙家废墟仍能看到明显的挖掘机车辙印,在砖块和房梁之下,被毁坏的家具、水管、摩托车等仍能看到”……“陈宝成到现场后,陈青沙夫妇称该挖掘机将自家宅基地和被埋财产给挖毁了”。
 
两点质疑:山东平度市东阁街道金沟子村的土地是不是农村集体土地?被拆迁征用的是不是村民的宅基地?
 
法律依据:《国土资源部关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》明确规定》:在留足村民必需的居住用地(宅基地)前提下,其他土地可依法用于发展二、三产业,但不得用于商品住宅开发。
 
 (2)媒体报道:“陈宝成的代理律师朱孝顶律师证实,陈家征地所属的人民路、广州路项目不仅没有征地许可证、施工许可证,连招投标程序都没有。”
 
两点质疑:如属于集体土地,那么此次征地手续是否完备,包括将农村集体土地转化为建设用地?是否符合土地利用总体规划?
 
法律依据:《土地管理法》第四条国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。
 
《土地管理法》第四十四条建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。
 
【二】法律常识:为了商业利益而不是为了公共利益进行征收,违背法律规定。
 
媒体报道:“由于金沟子村征地是用于商业开发,对方却拿不出任何批复文件及法律手续。”
 
三点质疑:此次拆迁,是否是为了公共利益?是否依法足额的进行补偿?是否安排被征地农民的社会保障费用、保障被征地农民的生活?
 
法律依据:《物权法》第四十二条为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
 
【三】法律常识:把小产权房作为拆迁补偿违背法律规定。
 
媒体报道:“由于金沟子村征地是用于商业开发,对方却拿不出任何批复文件及法律手续,用于置换的也是小产权房”。
 
四点质疑:对被拆迁人的补偿,是否是没有合法手续的小产权房?对上述小产权房是否进行整改和拆除?如把这种问题房屋补修偿给被拆迁人,法律依据何在?为何不拆除这些小产权房却去拆除被拆迁人的合法房产?
 
法律依据:《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
 
【四】法律常识:拆迁必须要有合法手续、合法主体、合法方式。.
 
媒体报道:“陈宝成是知名的政法记者,其家乡平度市金沟子村从2006年起征地拆迁,他为此走过了7年的维权抗争路。其间,他家小麦地曾被人喷洒大剂量农药致使该地块绝产,还发生过家中后窗玻璃被人砸碎等事件,但他一直坚持不签征地拆迁协议”。
 
两点质疑:在没有和当事人达成拆迁协议的情况下,拆迁是否经过法院强制执行?是否存在暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁的行为?
 
法律依据:《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条 实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后,被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。
 
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条 被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。
 
需特别说明,按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定,《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目,继续沿用原有的规定办理,但政府不得责成有关部门强制拆迁。
 
【五】法律常识:对于侵害合法权益(包括财产权益)的行为,可以进行正当防卫。
 
媒体报道:“昨天,陈宝成的家人明确称,拒绝签协议并非为钱,而是为了一个“理”字。由于金沟子村征地是用于商业开发,对方却拿不出任何批复文件及法律手续,用于置换的也是小产权房。陈宝成的代理律师朱孝顶律师证实,陈家征地所属的人民路、广州路项目不仅没有征地许可证、施工许可证,连招投标程序都没有。在此情况下,涉事挖掘机前往施工可能已经涉嫌违法”。
 
三点质疑:征收、拆迁手续是否合法?对于这种没有合法依据,就开始施工的非法行为,为什么不可以正当防卫?有关部门对此类拆迁为什么不制止并进行制裁?
 
法律依据:《刑法》第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
 
如果本案中非法拆迁、非法施工,当事人有权采取正当防卫措施。正当防卫的防卫对象,不仅包括人身受到不法侵害时,财产权利和其它权利受到侵害时,也可以进行正当防卫。
 
【六】法律常识:对于报案应当接受、审查。
 
媒体报道:随后,陈宝成用自己的手机报警,“我就当天发生的情况及我对法律的认识(涉嫌构成毁坏财物罪),要求他们带走犯罪嫌疑人,保护好现场。
 
六点质疑:是否接受报警?是否进行审查?是否告知报案人权利义务?是否作为行政案件或刑事案件进行立案?是否进行调查?如不接受、不审查、不立案、不调查,请说明相应的事实依据和法律依据?
 
法律依据:《刑事诉讼法》第一百零八条任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。对于不属于自己管辖的,应当移送主管机关处理,并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的,应当先采取紧急措施,然后移送主管机关。 犯罪人向公安机关、人民检察院或者人民法院自首的,适用第三款规定。
 
《刑事诉讼法》第一百零九条报案、控告、举报可以用书面或者口头提出。接受口头报案、控告、举报的工作人员,应当写成笔录,经宣读无误后,由报案人、控告人、举报人签名或者盖章。接受控告、举报的工作人员,应当向控告人、举报人说明诬告应负的法律责任。但是,只要不是捏造事实,伪造证据,即使控告、举报的事实有出入,甚至是错告的,也要和诬告严格加以区别。公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为,应当为他保守秘密。
 
《刑事诉讼法》第一百一十条人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服,可以申请复议。
 
《刑事诉讼法》第八十二条对于有下列情形的人,任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理:(一)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)通缉在案的;(三)越狱逃跑的; (四)正在被追捕的。
 
上述质疑,希望有关方面作出正面回应。所谓正面回应,指的是把有关事实说清楚,把拆迁所依据的法律依据讲明白,把拆迁必需的规划许可证、施工许可证、土地审批手续、征地补偿方案等所有证件、批文、方案,向社会公开。同时还要说明,有关方面的执法是否存在选择性执法的问题?
 
陈宝成无论是否有罪,都有权得到一个公正的审理。但是,无论陈宝成案件结果如何,拆迁都要依法进行。
 

学术批评网(www.acriticism.com)转发 2013年8月20日


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