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孙新强:为护宪维权而斗争——“杨玉圣诉北京市文化市场行政执法大队案”行政诉讼代理词

发布时间:2017-04-24  来源:学术批评网  作者:孙新强(北航法学院教授)


审判长、审判员:   

受本案原告的委托,我充当原告——杨玉圣诉北京市文化市场行政执法总队一案的代理人。接受委托后,本人认真阅读了北京市文化市场行政执法总队的《行政处罚决定书》,特别是参加了今天的庭审后,对本案有了更为深刻的理解和认识。     
现跟据事实和法律发表以下代理意见,诚请法院予以考量并采纳。   

一、涉案汇编文集的由来   

为了宣传和推广学术规范,以利于学风建设、学术批评、学科评论、学术交流以及学界人士进行规范的学术研究,原告于2001年创办了学术批评网。   

2005年,学术批评网刊登了署名“金许成”的文章,批评原南京财经大学法学院院长沈木珠教授和张仲春研究员有“重复发表”、“自我克隆”等学术不端行为。看到批评文章后,沈木珠和张仲春夫妇不但不予回复、进行反批评,反而恐吓学术批评网,要求立即撤下批评文章,否则,便诉诸法律。遭到拒绝后,沈、张二人遂于2007年底向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼,将学术批评网主持人杨玉圣教授(本案原告)、参与学术讨论的武汉大学李世洞教授告上法庭,以后又不断追加诉讼(截止2012年10月,他们在南京、北京提起的诉讼已达14个之多)。本案涉案汇编文集——《从学术批评到恶意诉讼——沈木珠夫妇诉讼门事件备忘录》,即是对前六个名誉权纠纷案件的相关评论文章的集结,共印制300册;目的是让关心此案的学界同仁对该案有个全面的了解,在性质上,属于非卖品的内部交流资料。   

二、被告对涉案汇编文集的印制没有管辖权   

本案原告是涉案汇编文集的委印人,该文集由河北省廊坊市的一家印刷企业承印、印制。被告依据《出版管理条例》认定,该汇编文集为“非法出版物”。   

本代理人认为,即使该汇编文集为“非法出版物”,该“非法出版物”也是由河北省廊坊市的那家印刷企业而非原告“非法”印制的。就涉案汇编文集而言,委印行为和印制行为均发生在河北省廊坊市,而非发生在北京。如果要追究“违法行为”的责任,依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条关于“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”的规定,应该由“违法行为地”的相关执法机关管辖,即应该由廊坊市文化市场执法机关管辖。北京,既非涉案汇编文集的委印地,又非印制地,即并非“违法行为”的发生地。因此,作为北京市文化市场执法总队的被告,对涉案汇编文集的所谓“非法”出版问题,并无管辖权。   

然而,被告无视《中华人民共和国行政处罚法》关于行政处罚管辖权划分的强制性规定,竟然依据在效力上远远低于国家《行政处罚法》的行政规章——《出版管理条例》,蛮横地行使管辖权,并依据《条例》对原告作出处罚决定,实属违法、僭越行为。   

三、被告的行政处罚决定没有法律依据   

被告的《行政处罚决定书》声称,其处罚决定系依据《出版管理条例》作出的。但在本代理人看来,《出版管理条例》亦未必系被告处罚决定的合法依据。   

众所周知,《出版管理条例》由国务院制定,于2002年2月1日发布。该《条例》实施近十年后,为新的《出版管理条例》所废止。新《条例》第七十四条规定:“本条例自2011年3月19日起施行。2002年2月1日国务院发布的《出版管理条例》同时废止。”   

而事实上,原告的委印行为和承印的印刷企业的印制行为,均发生在2009年。被告的处罚决定是在2012年6月份才作出的;此时,距离旧《条例》被废止之日已逝去了一年多的时间。因此,旧《出版管理条例》不是被告作出处罚决定的合法依据;而新《条例》本身并未对如何处理生效前发生的行政违法行为作出具体规定。此种情形下,新《条例》也不可能成为被告作出处罚决定的合法依据。可见,无论是旧《条例》还是新《条例》,都不可能用来给被告的处罚决定披上合法的外衣。   

然而,被告却在没有法定依据的情形下,仍将2011年才生效的新《条例》强行适用于2009年发生的委印行为和印制行为,公然践踏法律“不溯及既往”的法治原则。   

《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”据此,本代理人认为,被告的行政处罚决定理应自始无效。   

四、被告的行政处罚决定认定事实错误   

被告的《处罚决定书》声称,原告违反了《出版管理条例》第九条第一款。该款规定如下:“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。”被告据此认定:涉案汇编文集系由原告个人而非由出版单位出版的“出版物”,故为“非法出版物”。   
本代理人认为,被告误解甚至曲解了《出版管理条例》。如果全面、完整、准确地理解《条例》,则不难看出:第九条第一款的适用范围,是那些在社会上公开印制、发行的报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等,而涉案汇编文集只是用于学界内部交流的信息资料。   

目前,此种信息资料在我国学界,比比皆是。任何高校都不会拿此当真,允许以此种信息资料来申请科研项目或者评定职称。原因很简单,它们只是用于内部交流的信息资料,不是公开印制、发行的作品。   

以上是我国学界对“出版”的理解。我国法律是如何界定“出版”的呢?本代理人在《著作权法》中找到了有关“出版”的定义。该法第五十七条规定:“本法第二条所称的出版,指作品的复制、发行。”该法第十条还界定了“发行权”。据该条可知,所谓“发行”,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。    

从上述规定来看,法律意义上的“出版”,是指复制、印刷或印制作品,并以出售、赠与等方式向不确定的公众发行作品的复制品的行为。这与我国知识产权界关于“‘出版’即复制加发行”的理解,基本上是一致的。   

我国法律虽然界定“出版”,但却未界定“非法出版物”。目前,涉及非法出版物的规范性文件主要有:1991年国家新闻出版署《关于认定、查处非法出版物的若干问题的通知》、1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。   
新闻出版署的《通知》强调:“凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带、录像带,都属于非法出版物”。由《通知》可见,出版物必须满足两个要件,始构成“非法出版物”:第一,出版物非由国家批准的出版单位印制;第二,非由国家批准的出版单位印制的出版物,在社会上公开发行。很明显,《通知》是从形式上界定“非法出版物”的。   

与《通知》不同,1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,则从实体角度界定了“非法出版物”。《解释》第一条规定:“明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容而予以出版、印制、复制、传播的……”;第二条:“以营利为目的,实施刑法第271条所列侵犯著作权行为之一……”。依照《解释》,所谓“非法出版物”,必然在内容上非法;至于其是否系由国家批准的出版单位出版、印制,则在所不问。   

根据上述《通知》和《解释》来判断,原告仅仅用于学界内部交流、内容合法、且积极向上的汇编文集,无论在形式要件上还是在实体性要件上,都与所谓的“非法出版物”毫不相干。   

被告将原告仅用于学界内部交流的汇编文集,当成公开印制、发行的“非法出版物”,乃张冠李戴;其《处罚决定书》中关于6000元人民币的“违法经营额”,系被告移花接木,将本由承印人收取的6000元工本费,作为违法经营额,嫁接到支付人,即原告头上。此举甚为龌龊,是故意颠倒黑白,栽赃、陷害;至于300册、总价值达“6000元”人民币的“非法出版物”“经营”后竟“无违法所得”的结论,更是令人匪夷所思。   

不过,被告看似荒谬的结论,却从反面证明了原告汇编的文集仅在学界内部免费交流这一客观事实。这些汇编文集从未销售、发行过,哪来的“非法所得”?   

五、被告的处罚对象有错   

原告汇编的文章多数选自学术批评网(以及个别在《社会科学论坛》《科学对社会的影响》)曾经刊载的文章。为了消除网络文章中常见的打印错误、用词错误或错别字等,汇编时成立了由贺卫方、许章润、孙国栋等三十余人组成的编委会。文章汇编后,编委会将印制事宜委托给了一位熟悉印刷业务的白姓朋友;白先生在河北省廊坊市联系到了一家印刷企业,将电子版文集交其印制,并支付了六千余元的工本费。   

从《中华人民共和国著作权法》的角度来看,涉案文集构成了著作权法意义上的“汇编作品”。如果作品侵犯他人著作权,应该由《著作权法》调整;如果作品中含有诽谤、侮辱他人的内容或者其他内容而构成犯罪,则应该由《刑法》调整。无论何种情形,该汇编作品都不应该由《出版管理条例》调整,因为《条例》第一条开宗明义即明确了其制定目的:“为了加强对出版活动的管理,发展和繁荣有中国特色社会主义出版产业和出版事业……”。可见,《条例》调整和规范的是出版、印制行为,而非作者的供稿行为和发表行为。   
在本案中,原告只是这一汇编作品的稿件提供者,而非被告无根据地认定的“出版者”。被告的《处罚决定书》亦未声称,在原告家中或者在其办公室里或者在其他地方,发现了印刷机等印制设备或工具,即为证明。   

令本代理人奇怪的是,被告既不依据《出版管理条例》处罚位于河北省廊坊市的印制人(事实上也无权跨地域处罚),也不处罚本书编委会主任、第一主编和其他编委会成员,却偏偏单挑原告作为惟一的处罚对象,明显有报复性选择执法的嫌疑,有违我国《行政处罚法》第四条关于行政处罚遵循公开、公正原则的规定。   

六、被告的处罚依据与处罚决定之间存在着张力   

被告的《处罚决定书》声称:因原告违反《出版管理条例》第九条第一款,故依据《出版管理条例》第五十五条,作出责令停止违法经营行为,并罚款10000元人民币的行政处罚决定。   

但是,据本代理人所知,第五十五条属于《条例》第七章的内容,而第七章规定的是关于优秀出版物的“保障与奖励”的;第五十五条则规定了以下六项具体的奖励条件:   
(一)对阐述、传播宪法确定的基本原则有重大作用的;   
(二)对弘扬社会主义核心价值体系,在人民中进行爱国主义、集体主义、社会主义和民族团结教育以及弘扬社会公德、职业道德、家庭美德有重要意义的;   
(三)对弘扬民族优秀文化,促进国际文化交流有重大作用的;   
(四)对推进文化创新,及时反映国内外新的科学文化成果有重大贡献的;   
(五)对服务农业、农村和农民,促进公共文化服务有重大作用的;   
(六)其他具有重要思想价值、科学价值或文化艺术价值的。   

从该条规定的六项奖励条件来看,原告的涉案汇编文集至少满足了第(二)项、第(三)项和第(六)项规定的条件。   

被告作为《出版管理条例》的执法主体,想必对于《条例》已经是烂熟于心。既然被告以《条例》第五十五条作为作出行政决定的法律依据,那么,合乎逻辑的结论应该是:认定涉案汇编文集为“优秀出版物”,并予以奖励。但出乎本代理人意料的是,被告依据《条例》的奖励条款,作出的竟然是处罚决定,而且还精确地计算出了10000元人民币的处罚金额。   

然而,常识告诉我们,按照三段论,依据《条例》第五十五条不可能得出处罚结论,更不可能精确地计算出处罚金额。显然,被告所遵循的不是法律人所熟知的三段论逻辑。所以,本代理人甚是纳闷,被告遵循的究竟是一种什么样的逻辑?这竟令我们这些专业教授法律的人,百思不得其解。    

七、被告的行政处罚决定的危害性   

(一)被告的处罚决定将打乱学界正常的工作秩序和学习秩序   

过去,在印刷、复制技术十分落后的年代,我国学界就已经开始利用刻板、油印和自刊自印的形式进行内部学术资料的交流了。据学者考证,毛泽东同志早年撰写的、曾为中国革命指明了方向的《湖南农民运动考察报告》,即是自印自刊,并首先在我党内部交流;抗战期间,西南联大的教师通过手刻、油印,为学生编写讲义和课外读物,在如此艰难简陋的环境下,为国家培养出了大批的栋梁之才,如人们耳熟能详的邓稼先、杨振宁等世界知名学者。   

随着时间的推移,我国学界进行内部学术资料的交流的做法逐渐演变成一项习惯性权利。这一权利,即使是在国民党反动统治时期,也未曾被剥夺过。1949年新中国成立后,学界的这一习惯性权利更是得到了宪法的明确支持和保障,从过去的习惯性权利上升为今天的宪法性权利。例如,我国1954年宪法第八十七条、1975年宪法第二十八条、1978年宪法第四十五条和1982年宪法第三十五条,均规定:中华人民共和国公民享有言论和出版自由。   

因此,毫不奇怪,在印刷、复制技术高度发达的今天,利用各种印制的资料工作、学习和进行内部交流,已是学界的普遍做法。例如,各高校印制的《教师手册》《学生手册》《反腐倡廉》《警钟长鸣》(学习材料)、教学规划、课程安排、校友通讯录、各学科学会在年会上分发的会议文集等。这些内部交流资料与涉案汇编文集,在性质上,毫无二致。如果按照被告对《出版管理条例》的理解,它们都属于“非法出版物”。   

由于被告有选择性执法的先例,人们有理由担心:假如某一天被告出于“群众举报”或“创收”等的需要,选择对《教师手册》或者《学生手册》下手,甚至对教学规划下手,予以行政处罚,那么,我们高校正常的教学秩序将如何维护?如果被告选择对各学科学会编辑的学术文集下手,那么,学界正常的学术交流还怎能正常进行?   

一言以蔽之,本案被告处罚的对象,虽然只是原告一人,但该处罚决定犹如达摩克利斯之剑一样,悬在广大学者的头上。因此,这一荒唐的处罚决定一天不依法撤销,学界的担忧便一天不会消除。   

一直以来,我国学界从事内部学术资料交流的习惯做法得到了国家文化执法机关的认可;也正因为有国家执法机关的认可,我们的图书馆,包括中国国家图书馆,才有可能收藏大量的内部交流资料,以服务于学术交流和学术研究事业。今天,在国家法律和党的政策均未做出任何重大变动的情形下,被告突兀的处罚决定将完全打乱学界多年形成的合理预期。    

当前,我国改革开放已进入深水区,社会矛盾有愈发尖锐之势。化解社会矛盾,需要我们继续加深改革;只有坚持改革,才有机会逐渐化解各种社会矛盾。但是,继续改革需要有一个安定的社会环境,即维持现有的社会秩序而不作重大变动。所以,党和政府反复强调“维稳”是当前最大的政治和任务。可是,从“维稳”的大局来看,被告的处罚决定,对于学界早已形成的工作秩序和学习秩序的稳定,有百害而无一利;说其实际上是在学界制造不稳定因素,恐怕亦并非危言耸听。   

此外,据本代理人所知,被告是自中华人民共和国成立六十多年来第一个对学界内部学术交流资料进行的处罚的行政机关,可谓开历史之先河。这自然让本代理人联想起历史上那些令学者们毛骨悚然的文字狱。   

虽然文字狱的受害者声称自己冤枉,但他们的作品毕竟让人从中解读出有对统治者不尊、不敬、甚至不满的含义,而今天,被告并未从涉案汇编的学术文章中解读出有任何不利于现行社会制度和政治体制的含义,却依然刚愎自用,坚持对汇编者进行严厉处罚。古代文字狱的制造者尚能够开动脑筋,寻思出一个实质性理由,以便使其处罚貌似合理,以掩人耳目;而被告作出此处罚决定时竟然连编造一个哪怕是“莫须有”的实质性理由,都不屑一顾。其勇猛无畏,古人亦难以望其项背。   

时常,当人们言及社会上存在的种种不民主、少法治的现象时,总有人以我国有着有两千多年的封建专制传统来搪塞,可学界的研究至今尚未发现在我国两千多年的封建专制史上有哪个朝代处罚过纯粹学者的纯粹的学术论著的记载。本代理人还听人鼓噪说,中国如何、如何地进步了,中国究竟是真的进步了还是倒退了?是否依法撤消这一史无前例的行政处罚决定,将是试金石。   
对此,广大学界人士将拭目以待。   

(二)原告的行政处罚决定具有潜在的不良国际影响   

上世纪九十年代初苏联垮台、冷战结束后,世界发生了巨变。但不管国际风云如何变幻,我国仍然坚持共产党的领导,仍然坚定地走社会主义道路。这使得一直梦想改变我国社会性质的敌对势力懊恼、沮丧。为了抹黑我国的国际形象,他们站在道德的制高点上,对我国的人权状况,指指点点,说三道四,攻击我国公民没有人权;个别国家甚至每年编制一份《中国人权报告》。从本代理人过去接触到的《中国人权报告》来看,有的系道听途说,有的则属夸大其词,还有的真伪难辨。但在今天,被告以国家执法机关的身份,对汇编学术文章仅用于学界内部交流的学者进行严厉的行政处罚,却是千真万确的事实。   

在信息网络发达、司法公开、透明的今天,被告的这一处罚决定,如不依法撤销,将很可能给敌对势力攻击我国人权状况“恶化”,即中国公民不仅没有言论自由、出版自由,而且连学者基本的学术自由也没有,提供把柄和口实。   

另外,对于被告这一唐突的处罚决定,即使是友好的国际舆论,也会感到莫名其妙。的确,试想一下:当今世界各国,包括那些最专制、最独裁乃至最“无赖”的国家,又有几个会处罚仅仅将一些学术文章汇集成册、用于内部交流的一介书生呢?   

综上,被告对涉案汇编文集的印制没有管辖权,其行政处罚决定无法定依据;认定事实有误,适用法律不当,处罚对象有错;该处罚决定存在着极大的社会危害性和潜在的不良国际影响。   

本代理人特此请求人民法院依法撤销被告的不当处罚决定,以维护法律的尊严,保护原告依照宪法和法律以及学界惯例正常从事学术研究和学术交流的权利。   

此致                           

北京市海淀区人民法院   

代理人:孙新强   

2012年10月31日   

(孙新强:法学博士,北航法学院副院长、教授、博士生导师)   


学术批评网(www.acriticism.com)首发 2012年11月1日   


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